Trust Deed Sham 防御 5 道墙条款：trustee 独立 fiduciary judgment 框架如何写

1. 条款是什么 / 不是什么

是：5 道独立但联动的契约程序条款 ——

• 第一道墙 · settlor 弃权 + 边界声明（deed § 3）—— 与 silent settlor 条款的差异是 5 道墙包含明确 settlor 后续意图改变不影响 trustee 判断的语句。
• 第二道墙 · trustee minute 必备项 + 频率（administration manual § 2）—— 每次 distribution / investment / 拒绝指示 / 拒绝 information request 都必须留 minute · 包含考虑因素 / 排除因素 / 第三方 advice 引用。
• 第三道墙 · 第三方独立 advice 触发条件（manual § 3）—— 单笔超过资产 5% / 跨境 distribution / settlor 配偶 / 直系亲属请求 distribution 必须取第三方意见。
• 第四道墙 · 受益人 information request 应答时限 + 拒绝标准（deed § 8 + manual § 4）—— Schmidt v Rosewood 框架下的应答规则,每次拒绝必须书面说明根据。
• 第五道墙 · 拒绝 settlor 后续指示留痕规则（deed § 9）—— silent settlor 死后家属 / 配偶 / 律师指示一律按 settlor "后续指示" 处理 · 拒绝并留痕。

不是：

• 不是 trustee indemnity 条款 —— indemnity 是责任分担,5 道墙是独立判断举证。
• 不是 silent settlor 条款 —— silent settlor 是 settlor 单边弃权,5 道墙是 trustee 的程序自证。
• 不是 anti-Bartlett 条款 —— anti-Bartlett 是控股公司层面的监督排除,5 道墙是信托主体的 sham 防御。
• 不是单一 trustee discretion 概括语 —— 概括语在 Pugachev 测试下不算独立判断。

2. 法律源

英联邦法系：Snook v London & West Riding Investments [1967] 2 QB 786 定义 sham 为双方"共同意图掩盖真实法律关系" —— 5 道墙的目标是把 trustee 一方的 intent 切割出 settlor 的 intent。Pugachev v Tarasov [2017] EWHC 2426 (Ch) 把 retained de facto control 也纳入 sham 测试,trustee 即便没有"共同意图"如果实际上完全跟随 settlor 也可被认定 sham。Esteem Settlement [2003] JRC 092 把 trustee 的判断 documented 视为 sham 防御核心证据。Schmidt v Rosewood Trust [2003] UKPC 26 提供 trustee 应对受益人 information request 的判断框架。

美国法:FTC v Affordable Media (Anderson) 9th Cir 1999 离岸信托 trustee 在美国法院被命令履行 repatriation 时,trustee 的独立判断决定是否构成 impossibility defense。IRC § 671-679 grantor trust 测试不直接看 trustee minute,但 trustee 的独立判断对 § 2036 / § 2038 retained powers 推定有反证价值。

香港 / BVI / Cayman:BVI Trustee Act § 86(4) 明确 reserved powers 不自动构成 sham · 但前提是 trustee 仍有独立 fiduciary 判断。Cayman STAR Act § 102 Enforcer 制度下 trustee 必须留 minute。Jersey Trusts Law Article 21 强调 trustee 行使 power 时的 due consideration · 而不是机械执行 settlor 意图。

中国大陆:《信托法》§ 25 受托人忠实义务 + § 27 prudence 标准 + § 33 完整账簿义务 —— 中国法下 sham 攻击通常以《民法典》§ 154 通谋虚伪 + § 1062 共同财产为切入,trustee 独立判断证据可作为防御材料但不阻断境内诉讼。

真实判例:Re Esteem Settlement 2003 JRC 092 trustee 提交 9 年 minute 详细记录每次判断 —— 法院认定 settlor 虽有 influence 但 trustee 保持独立 fiduciary judgment · 信托有效。Pugachev v Tarasov 2017 反例 —— trustee 拒绝提交 minute · 法院推定 retained control。

3. 实操用法（怎么写 · 怎么不写）

稳健写法（administration manual § 3 第三道墙样例）：

"The Trustee shall obtain written independent advice from a qualified third-party (legal, tax or investment professional with no current engagement by the Settlor or Settlor's spouse) before: (a) any distribution exceeding 5% of the Trust Fund net asset value; (b) any cross-border distribution to a beneficiary tax-resident in a jurisdiction other than the Trust's governing law; (c) any distribution request originating from the Settlor's spouse, parent, child or sibling; (d) any decision to refuse a Settlor-related instruction. Each independent advice shall be retained in the Trust records for a minimum of 12 years following the relevant decision."

怎么不写（4 种常见无效写法）:

• "Trustee shall act in good faith and use its discretion" —— 这是概括化的 trustee discretion 语,Pugachev 测试下完全不构成独立判断证据。
• 把 5 道墙合并写在 deed 一条之内 —— 一旦其中一道被法院攻破,整段条款的可信度连带受损,应分散在 deed § 3 / § 8 / § 9 + administration manual § 2 / § 3 / § 4 内。
• 没有时间节点(例如只写"定期" minute 而不写"each meeting" / "30 天内")—— sham 攻击方会论证 trustee minute 是事后补做的。
• 第三方 advice 由 settlor 推荐 —— 推荐人本身存在利益关系,任何 advice 都不被认定为独立。

4. 与其他条款的关系

• 与 silent settlor 条款 配套 —— silent settlor 是 settlor 单边弃权,5 道墙是 trustee 程序自证,二者一前一后形成完整 sham 防御。
• 与 受托人拒绝指示权条款 紧耦合 —— 第五道墙的留痕规则依赖拒绝指示条款的程序基础。
• 与 protector powers 条款 互补 —— protector 不能成为 trustee 独立判断的替代,只能是审计 / 监督角色。
• 与 trustee indemnity 条款 互锁 —— 5 道墙程序遵循是 indemnity 的前提,反之 indemnity 不能替代 5 道墙。
• 与 受益人信息权条款 配合 —— 第四道墙的应答时限直接引用受益人信息权框架。

5. 失效场景 / sham 风险

• 5 道墙都写了但没执行:Pugachev 测试看实际行为而不只是 deed 文本 —— trustee minute 缺漏 6 个月以上 / 第三方 advice 找的是 settlor 推荐人 / 拒绝指示没有留痕,sham 风险直接成立。
• trustee 独立判断与 LoW 高度一致:连续 5 年 trustee 决定与 settlor letter of wishes 100% 一致 —— 法院会推定 trustee 缺少独立判断,即便有 minute 也被认定为形式合规。
• 第三道墙的第三方 advice 反复来自同一人:5 年内所有 advice 都来自同一 advisor —— 独立性被质疑,advice 价值贬损。
• 跨境攻击时第四道墙被 carve-out:trustee 应对中国法院 / 美国法院 subpoena 时拒绝披露 minute,虽然在普通法下合规但在境内诉讼里被认定为隐匿证据。
• 第五道墙留痕过于机械:每次 settlor 后续指示都用 template 拒绝,template 内容完全一致 —— 法院推定 trustee 没有真正 case-by-case 判断,5 道墙整体可信度下降。

⚠ 灰色操作披露

实操中存在的灰色做法（本页揭露 · 不提供 how-to）:

• trustee 在 sham 挑战进入庭审后才"补做" minute,标注成前置日期 —— 触发普通法 perjury / contempt 风险,且法院通常通过 metadata 反证。
• 第三方 advice 由 trustee 子公司或 affiliated party 出具,deed 表面写"independent" —— 监管机构(JFSC / GFSC / SCB)可视为 ML/TF 风险并发起调查。
• 5 道墙仅在英文 deed 中存在,中文 LoW 或 family advisor email 里设立人继续指示 —— 普通法 alter ego 推定 + 中国法庭通过 wechat 记录直接攻破。

监管反制与处罚:

• BVI FSC Anti-Money Laundering Regulations 2008(2025 修订)trustee 必须保留 10 年完整 minute · 缺失视为重大违规。
• Jersey JFSC Code of Practice for Trust Company Business · 2026 版要求 trustee 每年提交独立判断 self-assessment。
• OECD CRS 2.0(2027 生效)trustee 在 reportable account 上的独立判断证据是 nominee account 反向认定关键。
• 美国 FinCEN BOI Report 与 FBAR · 离岸 trustee 拒绝向美籍受益人提供独立判断证据可能触发境内调查。

6. cross-link 到案例 + 家族故事 + FAQ

• 家族故事 · 王先生危重病 5 道墙原型故事 —— 创业者重病期间 trustee 5 道墙实际运作。
• 家族故事 · 陈先生 BVI 信托 36 个月 sham 攻击 —— 5 道墙缺失的反例。
• 判例 · Snook v London & West Riding [1967] —— sham 经典定义。
• 判例 · Pugachev v Tarasov [2017] —— retained de facto control 测试。
• 判例 · Re Esteem Settlement [2003] —— trustee minute 9 年记录守住信托。
• 条款 · silent settlor 沉默设立人条款 —— 配套设计。
• 条款 · 受托人拒绝指示权条款 —— 第五道墙基础。
• FAQ · 5 道墙常见问题