TL;DR · 你只看这段也能带走
Sham 是法院击穿信托的核心武器。一旦认定，Trust Deed 整体视为无效，资产回流。
① 两套测试并行运行：Snook test（Snook v London & West Riding Investments [1967]）—— 设立人与受托人有"共同意图"伪造法律关系；Pugachev test（JSC v Pugachev [2017]）—— 即使无共同意图，设立人保留实质控制也构成 sham。Pugachev 大幅降低了 sham 认定门槛。
② 5 类典型事实模式：(a) 详细 LoW 等同指令 / (b) 设立人持续 micromanage 投资 / (c) 受托人无独立判断证据 / (d) 设立人保留 unfettered 权力 / (e) 受益人范围让设立人实质受益。任一突出即触发审查。
③ Rahman v Chase Bank (1991) 案确立：持牌信托公司不是免疫 —— Jersey 法院认定持牌 trustee 担任的信托仍可被打成 sham。"找大牌 trustee = 安全"是销售幻觉。
④ 7 项防御措施：(1) 真实裁量决策 / (2) 完整文件链 / (3) LoW 软性措辞 / (4) Reserved Powers 边界明确 / (5) Protector 真实独立 / (6) 投资治理独立 / (7) 配偶同意签收。详见 § 5。
⑤ 中国客户特殊风险：客户文化习惯"听话的 trustee"+ "微信指令"+ "我说了算"，与 Pugachev 模式高度重合。需结构性改变沟通方式。详见 § 6。
§ 1 · POSITIONINGSham 在风险体系中的位置
OP8 风险全景中 sham 是第一类风险（OP8.1）—— 不是因为发生频率最高，而是因为后果最严重：
- Sham 认定 = Trust Deed 视为从未存在。资产法律上仍属于设立人 → 债权人 / 离婚配偶 / 税务机关可直接追索 → 信托设立的所有成本（USD 50K—500K + 年费）归零。
- Sham vs 其他穿透：sham 是"信托从来就没成立"。其他穿透（如 Alter Ego / Piercing the Trust Veil / Saunders v Vautier 终止）是"信托成立但具体决策被穿透" —— 杀伤力较 sham 小一档。
- Sham 触发通常在债权人追索 / 离婚穿透 / 跨境强制执行 / 反洗钱调查中。诉讼方主张 sham 是"高 risk high reward"策略 —— 一旦成功直接拿到资产。
§ 2 · TWO TESTS两套测试 · Snook + Pugachev
普通法系 sham 测试历史发展两阶段：传统 Snook test（1967）+ 现代 Pugachev test（2017）。两套并行运行 —— 法院倾向先用 Snook，Snook 不成立再用 Pugachev。
Sham doctrine 的源头 · 共同意图测试
Snook 案不是信托案，但定义了所有 sham 的 doctrine。Diplock LJ 判决核心：
持牌信托公司不是免疫 · Jersey 经典判例
Rahman 案中 Settlor 是科威特人 Sheikh Rahman，trustee 是 Chase Bank (CI) Trust Co Ltd —— 持牌、专业、跨国大行。但 Jersey 王家法院仍认定信托 sham：
- Trust Deed 形式上是完美的 discretionary trust
- 但 Chase Bank 实际操作中完全按 Settlor 指示分配 / 投资 / 决策
- Settlor 通过 letter of wishes 详细指令 + 持续 micromanage
- Trustee 没有任何真正独立决策证据
现代 sham 标准 · 实质控制测试
Pugachev 案彻底改变了 sham landscape。俄罗斯前 banker Sergei Pugachev 在新西兰设 5 个 discretionary trusts，trustee 是新西兰持牌信托公司。表面看：
- Trust Deeds 是完美的 discretionary trust 形式
- 受益人包括 Pugachev 子女与孙辈
- Pugachev 自己不是 named beneficiary
- Trustee 是持牌新西兰信托公司
但英国法院（Birss J）认定所有 5 个信托都是 sham。关键证据：
- Pugachev 通过 LoW + 多个 reserved powers 保留实质控制（appoint / remove protector / direct investments）
- 实际操作中所有重大决策都按 Pugachev 指令
- Trustee 没有显示真正独立判断的证据链
反例 · 治理良好 + Jersey firewall 成功保护
Esteem 案是 Sham 攻击失败的典型 —— Jersey 法院驳回了 sham 主张，确认信托有效。关键事实：
- Trustee 是 Jersey 持牌专业受托人
- 有完整书面决策记录（meeting minutes / resolutions / 投资审议）
- Trustee 多次偏离 Settlor 偏好（证明独立判断）
- Jersey Article 9 firewall 阻挡境外法院介入
- Settlor 通过合理 LoW 表达愿望，无 micromanage 证据
§ 3 · TEST COMPARISONSnook vs Pugachev 测试对比
| 维度 | Snook test (1967) | Pugachev test (2017) |
|---|---|---|
| 核心要素 | 双方共同意图伪装 | 设立人实质控制（不需共同意图） |
| Trustee 心理状态 | 必须知情参与伪装 | 不要求 —— 即使 trustee "真心" 也可 sham |
| 认定门槛 | 较高（需证明伪装意图） | 较低（看实际控制行为） |
| 诉讼策略 | 挖共谋证据 / 邮件 / 通讯 | 看 Trust Deed + LoW + reserved powers + 实际操作 |
| 对受托人 | 持牌专业 trustee 有保护（不易证共谋） | 持牌 trustee 不再是免疫（Rahman 已确立 + Pugachev 加强） |
| 现代实践 | 仍适用 · 法院先尝试 Snook | 主流 · 多数离岸辖区已跟进吸收 |
结论：现代信托设立必须同时防御两套测试。设计阶段防 Snook（避免共谋证据 / LoW 措辞软性），运营阶段防 Pugachev（避免实际控制 / 完整治理证据链）。OP7.2 反穿透 是日常防御。
§ 4 · FACT PATTERNS5 类典型 sham 事实模式
判例研究显示 sham 认定主要看 5 类事实模式 —— 任一突出即触发审查，多类叠加则成立概率高。
详细 LoW 等同指令
设立人持续 micromanage 投资
受托人无独立判断证据
设立人保留 unfettered 权力
受益人范围让设立人实质受益
§ 5 · DEFENSE7 项防御措施 · 编者整理
下面 7 项是编者按 Snook + Pugachev + Rahman + Esteem 判例 + STEP guidance 整理的防御要点 —— 不是 industry universal 标准，但覆盖多数 sham 攻击路径。详细日常落地见 OP7.2 反穿透核心。
真实裁量决策 · 显示独立判断
每次重要 trustee resolution 必须显示当次具体考量（不是模板复读）：受益人当前需求 / 信托整体利益 / 与 LoW 一致 or 偏离及原因。偏离 LoW 的记录尤其有价值 —— 证明 trustee 真的独立。
完整文件链 · 资料连续可追溯
从设立期 Trust Deed / LoW / Memo / Schedule，到运营期年度 Trustee Resolutions / Annual Accounts / Distribution Letters，无断档。50—100 年文件全套归档。文件之间内部一致（不互相矛盾）。
LoW 软性措辞 · 非命令式
LoW 统一使用 "I wish / I hope / I would prefer" 等软性表达。禁用 "shall / must / is directed / required to"。文首 + 文末双 disclaimer："This letter is not legally binding"。详见 OP4.2 LoW 写法。
Reserved Powers 边界明确 · 不留 unfettered 权力
所有 reserved powers 都需要明确触发条件（不是"at any time" / "in settlor's discretion"）。例如更换 trustee 权应限于"trustee 失能 / 持牌资格丧失 / 重大违约"等具体情形。不给设立人 unfettered control。
Protector 真实独立 · 不是设立人代理
Protector 应当是真正独立第三方（专业人士 / 信托业人员 / 资深律师），不是设立人的助理 / 司机 / 旧友。Protector 有自己的fiduciary duty，行为记录可被审查。每年提交独立 Protector Report。
投资治理独立 · IDM 或 IC 模式
投资决策有书面 Investment Policy Statement (IPS)，按 IDM（Investment Direction Model · 设立人提供方向但 trustee 最终决定）或 IC（Investment Committee · 多人 committee 决策）模式行使。禁止 设立人通过 WeChat 直接对账户操作下指令。
配偶同意签收 · 反"未知情" + 反"代理设立"
设立人配偶逐页签收 Trust Deed 中文摘要 + LoW 中文摘要 + Trustee Memo 中文摘要。这一签字链是反 sham（"配偶不知情代签") + 反离婚穿透（"婚姻财产代位")的关键证据。详见 OP2.6 配偶同意。
§ 6 · CN-SPECIFIC中国客户特殊风险
⚠ 中国客户文化习惯与 sham 风险高度重合
- "听话的 trustee"偏好 —— 中国客户倾向选"响应快 / 不啰嗦 / 一句话就办"的 trustee，恰恰是 Rahman / Pugachev 中被打 sham 的 trustee 类型。真正独立的 trustee 会反驳 / 提问 / 偶尔不同意，这反而是健康信号。
- 微信 / 电话直接指令 —— 中国客户习惯用即时通讯对 trustee / 投资经理下指令 ("帮我转 100 万给老婆")。这些指令有截图、有时间戳、不可销毁，是 sham 诉讼中的第一证据。
- "我说了算"文化 —— 中国家族企业主习惯最终拍板所有大事。Pugachev test 下，这种文化在信托结构中就是 sham 信号。必须结构性改变 —— 通过 Protector / IDM 模式制度化"参与"但不直接控制。
- 详细到月度的 LoW —— 中国客户写 LoW 习惯"把所有事说清楚"，结果 LoW 像运营手册而非软指引。需要纪律性压缩到"价值观 + 大方向"。详见 OP4.2 § 6 4 个起草陷阱。
- 未告知配偶设立 —— "不让老婆 / 老公知道" 是中国客户高频诉求。但在离婚穿透诉讼中配偶可主张"被欺骗设立"+ 配偶财产代位。详见 OP2.6。
- "持牌大牌 = 安全"幻觉 —— 中国客户选 trustee 看重名气（J.P. Morgan / Julius Baer / HSBC 等）。Rahman 案明确：持牌不免疫。真正防御是治理质量，不是 trustee 品牌。
核心建议：结构性改变沟通方式。建立正式 channels（年度 Trustee Meeting / 季度投资报告 / 书面分配申请）替代 WeChat 即时指令。受托人服务合同明示"不接受即时通讯指令"。这一改变是中国客户进入离岸信托的最大文化门槛。
§ 7 · OUTCOMESham 认定后的具体后果
很多客户问："被打成 sham 到底会怎样？"答案是非常严重：
- Trust Deed 整体无效 —— 法律上视为"从未存在"。所有 Trustee Resolutions 撤销。
- 资产回流 —— 信托资产在法律上仍属于设立人。债权人 / 离婚配偶 / 税务机关可直接追索。
- 跨国连锁反应 —— 一个辖区认定 sham 后，其他辖区通常跟进（互惠原则 + Common Law 全球流动）。
- 反向追溯 —— 已分配的资金可能被追回（resulting trust 原则）。受益人需返还已收到的分配。
- 税务连锁 —— sham 认定后整个结构税务追溯：设立人个人 income tax / 资本利得 / 赠与税。多年累积可能远超信托设立成本。
- 声誉损害 —— sham 判决公开（Pugachev 是英国 EWHC 公开判决 · Rahman 是 Jersey JLR 公开报告）。家族在金融 / 商业圈名誉受损。
- 反洗钱关注度 —— 一旦 sham 判决，受托人 / 银行将被监管追责为何放行。后续家族成员开新账户 / 设新结构都会遭遇 enhanced due diligence。
结论：sham 不是"形式判决" —— 是具体的财务 + 声誉 + 监管多重灾难。预防成本远低于事后挽救。
§ 8 · NEXT STEPS下一步
- 日常防御落地：OP7.2 反穿透核心防控（同主题的 OP7 治理面）
- 治理基础：OP7.0 持续治理 hub（6 维度 + 5 支柱）
- 文件起草防御：OP4.1 Trust Deed（reserved powers 设计）· OP4.2 LoW（软性措辞）· OP4.3 Memo（反 sham 证据）
- 配偶维度：OP2.6 配偶同意
- 判例完整阅读：Pugachev 完整 · Rahman 完整 · Snook 完整 · Esteem 完整
- OP8 其他风险：OP8.0 风险全景 hub · OP8.2 受托人风险 / OP8.3 受益人争议 / OP8.4 跨境执行 / OP8.5 监管变化 / OP8.6 运营风险（待写）
- 高阶延伸：X 高阶层 hub（PTC / STAR / PPLI / Family Charter）
主要法源 / 判例
- 普通法 doctrine · Snook v London & West Riding Investments Ltd [1967] 2 QB 786 · 英国上诉法院 · sham 共同意图测试源头
- Jersey · Rahman v Chase Bank (CI) Trust Co Ltd [1991] JLR 103 · Jersey 王家法院 · 持牌也被打 sham
- 英国 · JSC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank v Pugachev [2017] EWHC 2426 (Ch) · Birss J · 现代 sham 实质控制测试
- Jersey · In re Esteem Settlement [2003] JRC 092 · Jersey 王家法院 · 治理良好 sham 防御成功
- 枢密院 · Schmidt v Rosewood [2003] UKPC 26 · 受益人文件披露 · 与 sham 诉讼证据相关
- 普通法 · Saunders v Vautier (1841) · 受益人一致同意终止信托（与 sham 不同的穿透路径）
- STEP Standard Provisions（James Kessler QC）· 反 sham 起草章节
- 开曼 Trusts Act (2021 Revision) § 14 · firewall 条款
- Jersey Trusts (Jersey) Law 1984 Article 9 · firewall 条款
- 香港 Trustee Ordinance (Cap. 29)（2013.12.1 大修）· statutory duty of care
Web 来源
- Mourant · Pugachev and the Evolving Sham Doctrine
- Carey Olsen · Sham Trusts: The Modern Landscape
- Walkers · Reserved Powers and Sham Risk
- Ogier · Jersey Firewall and Sham Defence
- Bedell Cristin · Trustee Independence Post-Pugachev
- STEP · Trust Provisions Toolkit · Anti-Sham Drafting
- Harneys · Cayman Trust Firewall and Sham Challenges